sábado, 17 de junio de 2017

Amparo de Salud, Discapacidad, Cobertura al 100%.

El presente es un fallo obtenido por El Estudio muy reciente sobre amparo de Salud. 


Sumario:
Amparo de Salud. Cobertura 100%. Discapacidad. Obra Social IOMA. Requisitos de Admisibilidad del Amparo. Derecho a la vida, a la salud, a la integridad psicofísica. Ley 10.592. Ley 13.928.


Fallo Completo:

San Justo, 15 de junio de 2017.­

AUTOS Y VISTOS: Estos actuados caratulados “Caruso, Paula Alejandra C/ Ministerio de  Salud
I.O.M.A. S/ Amparo” (Expte. n° 49.3687/2016), en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 9 del Departamento Judicial La Matanza, venidos a los efectos  de dictar sentencia definitiva y de los que;

RESULTA: I.­ Que a fs. 24/34, se presenta Paula Alejandra Caruso, por derecho propio y en representación de su hija menor ..., con el patrocinio letrado de la Dra. Sandra Carola Britez Duarte (T° XIV, F° 93, C.A.M.), e inicia formal acción de amparo contra el Instituto   de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.) y/o quien resulte jurídicamente responsable, a fin de que se proceda a brindar cobertura integral del 100% por discapacidad de la menor, de los siguientes elementos: “Prótesis estabilizador a presión de entrada tipo SPIO traslado tm, O Brusil, con estabilizador en x de polipropileno y bipedestador (tabla Pro­Supino para bipedestación) con las siguientes características: Plano de apoyo con posibilidad de graduar en angulación horizontal hacia la vertical, controles de tronco acolchados, revestido de telas lavable y regulables en altura y ancho con faja de sujeción, controles de pelvis, acolchados, controles de rodillas con sujeciones, con posibilidad de regular la separación de las rodillas, talonera regulable con sujeción de pies, mesa escotada regulable en altura, ruedas de traslado con frenos, las telas deben ser lavables”… “férulas estabilizadoras de rodilla con extensión de ballenas con velcro, collar cervical tipo danmark… reposera de baño pediátrica con elevador, de acero inoxidable y aluminio, asiento y respaldo, regulables en inclinación, cinchas para sujeción de tronco, cadera y piernas”.­

En lo sustancial, relata que su hija ­quien cuenta con certificado único de discapacidad, asociada de n° 1281208174 de la Obra Social I.O.M.A.­, fue sometida a cirugía de cadera izquierda  y gemelos el 29 de junio del año pasado, en la Fundación Fleni, siendo diagnosticada con encefalopatía crónica no evolutiva; y que su médico de cabecera solicitó para su tratamiento las prótesis mencionadas “ut supra”, revistiendo las mismas suma importancia, ya que sin ellas es imposible iniciar su tratamiento post­operatorio, lo que produce un gravamen de imposible reparación.­

Asevera que la negación de la prestación de la demandada, resulta sumamente arbitraria, discriminatoria e ilícita y por ende no goza de una cobertura integral y eficaz, conforme lo dispuesto por la normativa vigente, leyes 22.431, 23.592, 23.660, 24.901 y 26.529.­

Manifiesta que si bien ha iniciado las gestiones necesarias a fin de que la demandada otorgara las prestaciones solicitadas, desde la fecha de operación a la actualidad solo hay respuestas dilatorias por parte de sus representantes, sin ningún tipo de resolución positiva y que  los trámites identificados con números 4696/16 y 4697/16 no han sido resueltos.­

Así las cosas, luego de tres meses de no tener respuesta por parte del Instituto demandado, en el mes de noviembre del año 2.016 remitió carta documento, de la cual transcribe su contenido en la demanda.­

Posteriormente, se refiere a los argumentos jurídicos y de admisibilidad de la acción de amparo ­a los cuales ne honor a la breverdad me remito­, reserva el caso federal y peticiona que se haga lugar a la acción de amparo en todas sus partes, con expresa imposición de costas.­

II.­ A fs. 45 se admite la procedencia de la presente acción y se ordena correr traslado de la demanda, el cual es contestado a fs. 104/108, mediante el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Gustavo Adolfo Bóveda (T° IX, F° 218, C.A.L.Z.), negando los hechos y argumentando que tal como surge del informe elaborado por I.O.M.A., han sido autorizadas en un 100% de cobertura todas las prestaciones solicitadas por la afiliada (ver fs. 87/94). Consecuentemente, entiende que deviene abstracta la acción de amparo y seguidamente se refiere a la improcedencia de la vía, plantea el caso federal y solicita el rechazo de la acción con costas a la actora.­

III.­ Habiendo el Suscripto convocado a audiencia a las partes, con fecha 23 de Febrero de
2.017 comparecen las mismas, estableciéndose que la parte actora procedería a constatar con el profesional médico interviniente, si las prótesis e insumos (cuyas constancias de compra de la demandada lucen a fs. 87/89), son las ordenadas por dicho profesional; que en su caso retirarían  las que fuesen adecuadas y manifestarían en estas actuaciones lo que considere el profesional médico en relación a las restantes (conf. fs. 112).­

Con la manifestación efectuada por la actora en relación al informe brindado por I.O.M.A., se tiene a la misma por notificada, en dicho acto, del traslado conferido a fs. 109.­

IV.­ A fs. 118, la parte actora, dando cumplimiento con la audiencia referida ut­supra, manifiesta que ha faltado la entrega de los siguientes elementos: 1) Ortesis estabilizadora de  presión de entrada, 2) Reposera de baño pediátrico con elevador y 3) Tabla trono supino para bipedestación.­

Ante ello y en virtud del traslado ordenado a fs. 120, el letrado de la Fiscalía de Estado de la Pcia. de Bs. As., denuncia a fs. 124 que se formó el expediente administrativo n° 5100­ 34100/17, el cual sería acompañado a la brevedad, y solicitó una prórroga para dar respuesta a lo requerido, hasta contar con información del Instituto, toda vez su representación había entendido por cumplimentado en su totalidad lo pretendido por la actora, conforme lo que surge del expediente n° 5100­28477/17.­

Con fecha 10 de Mayo de 2017, se confirió una prórroga de 5 días para contestar lo requerido y atento el vencimiento del plazo respectivo, con fecha 22 de Mayo del mismo año, se intimó a la accionada a que acompañe el nuevo expediente administrativo.­

V.­ A fs. 133, se designó una nueva audiencia, la cual se celebró con fecha 30 de Mayo de 2017. En dicho acto, la accionante reiteró que de los elementos solicitados mediante la presente acción, aún restan entregar: Reposera de Baño Pediátrico con Elevador, Tabla Prono Supino para Bipedestación, y Ortesis Estabilizadora de Presión de Entrada tipo SPIO con Calza con  Estabilizador en X de Polipropileno. A su vez, el letrado de la accionada expresa que los mismos fueron requeridos con fecha 24 de Mayo del corriente año por intermedio del Expediente Administrativo Nº 5100­34100/17 alcance 1, no habiendo respuesta de I.O.M.A al día de la celebración de la misma.­

Ante ello, la actora solicitó que pasen sin más trámite los autos para dictar sentencia.­

VI.­ Se deja constancia que la parte actora demando a I.O.M.A. y/o a quien resulte jurídicamente responsable, no surgiendo de las actuaciones que determinara otro demandado y que asimismo, ha referido la responsabilidad en relación a I.O.M.A., como así también, acreditado su condición de afiliada de dicho Instituto; motivo por el cual, se prosiguió las actuaciones únicamente contra dicho Instituto.­

Corrida la vista al Asesor de Menores e Incapaces Departamental, quien expresó su conformidad con lo peticionado en esta acción de amparo, con fecha 5 de Junio del corriente, se dispone el llamamiento de autos para dictar sentencia, providencia que a la fecha se encuentra  firme y consentida.­

Y CONSIDERANDO:

Primero: En primer término he de señalar que, como bien sabido es, el consentimiento por parte de los justiciables del llamado de “autos para sentencia” implica que éstos tienen un cabal conocimiento de las actuaciones realizadas en el proceso hasta ese momento, siendo uno de sus principales efectos –además de la clausura del debate y de la actividad probatoria­ el de purgar todo vicio de procedimiento existente con antelación, ello en virtud del principio de la preclusión (arts.  133, 481 y 482 del C.P.C.C. y su doctrina).­

Segundo: He de recordar que, la admisibilidad de la vía del amparo se halla condicionada a la existencia de un acto, hecho, decisión u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace el ejercicio de derechos o garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (conf. arts. 43 Const. Nacional; 20 Const. Provincial, Ley 13.928).­

De lo dicho se desprende que la admisión de la acción de amparo se supedita a la  verificación de tres supuestos:
1) que el acto de autoridad pública esté viciado de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (no basta que sea objetable, discutible); 2) que no existan remedios judiciales o administrativos que permitan obtener protección eficaz y oportuna de la garantía constitucional afectada; y 3) que la eventual invalidez del acto no requiera mayor amplitud de debate o prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas ­arts. 1, 2 y 3 de la ley 7166, 683 y conc. del Cód. Procesal Civil y Com.­ (CC0000, TL, 10149, RSD 20­106, S 4­ 9­1991, JUBA sumario B2200634).­

En cuanto al primer presupuesto, se ha entendido que "Un acto o conducta deben reputarse ilegales cuando manifiestamente no concuerden con la regla jurídica que prescribe lo debido, es decir, si el contenido de un precepto inferior no se conforma con las prescripciones de un precepto que le es superior, ya se trate de una ley, de un decreto o de un reglamento ilegal o de un acto administrativo contrario a una ley, reglamento o decreto" (S.C.B.A., B 58002 ,S 6­10­1998, JUBA sumario B 87257).­

Por ende, para la procedencia sustancial del amparo es menester determinar si medió en la actuación ­u omisión­ de la autoridad provincial impugnada, ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en los términos del art. 1 de la ley de amparo.­

A tales efectos, el concepto de ilegalidad debe entenderse vinculado al derecho positivo, incluyendo la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas (conf. Salgado, A. J. "Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad", p. 28) y en cambio la arbitrariedad denota  una "irrazonabilidad", una conducta injusta y por consiguiente de inconstitucionalidad notoria.­

En relación a la arbitrariedad, resulta importante destacar que para un amplio sector de la doctrina, la arbitrariedad en el amparo concluye "en el sentido de falta de justicia", vale decir, que conducta arbitraria es conducta injusta, aunque no sea ilegal (conf. Sagués, Nestor P., "Ley de amparo", y citas Bielsa, y demás allí efectuadas, Bs.As. Ed. Astrea, 1979, p. 98).­

Asimismo, la ilegalidad o arbitrariedad mencionadas deben ser "manifiestas" para justificar el otorgamiento de amparo (art. 43 de la Const. Nacional), lo que no significa que su notoriedad emerga sin necesidad de ningún análisis, habida cuenta que el requisito legal puede  razonablemente considerarse cumplido cuando la restricción de los derechos constitucionales sea individualizada por la actora, resulte verosímil tanto su existencia como la del agravio y puedan ambos acreditarse en el curso de un debate mínimo.­

Así las cosas, el amparo como acción y derecho constitucional, con sustento en las previsiones de los arts. 41, 42, 75 inc. 19 y 23 de la Constitución Nacional; 20, 36 inc. 8, 38 y cctes. de la Constitución de la Provincia, en la medida que resulten compatibles con las normas, principios y valores constitucionales, resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y la integridad psicofísica.­

En el caso de autos, la amparista ha iniciado la presente acción de amparo contra I.O.M.A., a fin de que se le brinde a su hija una cobertura integral de los elementos indispensables relacionados con su discapacidad que se han detallado en el objeto de la demanda.­

Sentado ello, considero que la presente acción de amparo, versa sobre un derecho fundamental cual es el derecho a la salud; y debo ponderar además, que el derecho a la vida ­ dentro del cual se encuentra inmerso el mentado derecho a la salud­ ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (ver Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 ­ “R., N.N. c/ INSSJP s/ Amparo”).­


En efecto, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Cons. Nac.), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable  que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o  las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).­

Resulta fundamental además, en la materia, el dictado de la ley 26.378, que aprobó la Convención sobre las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas A/ RES/ 61/ 106, el día 13 de diciembre de 2006; circunstancia que significa un compromiso internacional de los Estados partes, de garantizar los derechos humanos de las personas discapacitadas, ­derechos que en el ámbito nacional se encuentran resguardados entre otras normativas, con el dictado de las leyes 24.901 y 23.661).­

Por su parte, la Constitución de la Provincia reconoce expresamente entre los derechos sociales los correspondientes a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos. Consagra asimismo, el derecho de la persona con discapacidad a la protección integral del Estado, garantizando su rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos especiales, como también la promoción de su inserción social y laboral (art. 36 inc. 5, Constitución Provincial).­

Cabe mencionar así también, la Ley Provincial n° 10.592 ­Régimen Jurídico Básico e Integral para Discapacitados­, que establece en su artículo 1º que “… El Estado provincial asegurará los servicios de atención médica, educativa y de seguridad social a los discapacitados en imposibilidad de obtenerlos. Asimismo, brindará los beneficios y estímulos que permitan neutralizar su discapacidad, teniendo en cuenta la situación psico­física, económica y social, y procurará eliminar las desventajas que impidan una adecuada integración familiar, social, cultural, económica, educacional y laboral…” ; en su artículo 4º dispone que “El Estado Provincial brindará a los discapacitados, en la medida en que éstos, las personas de quienes dependan o los organismos de obra social a los que pertenezcan no posean los medios necesarios para procurárselos, los siguientes servicios, beneficios  y  prestaciones  destinados  a  eliminar  factores  limitantes:  a) Medios de recuperación y rehabilitación integral para lograr el desarrollo de sus capacidades…..” y en el artículo 19º que “El Instituto de Obra Médica Asistencial de la Provincia de Buenos Aires promoverá y prestará asistencia médica integral a las personas discapacitadas afiliadas al mismo, con vistas a su rehabilitación, de conformidad con las disposiciones que rijan el funcionamiento de ese Organismo, y en concordancia con los propósitos y finalidades de la presente ley.”

Los preceptos precedentemente señalados, han conllevado a la Suprema Corte de Justicia Provincial a entender que de los mismos “...se desprende la intención del legislador provincial de satisfacer acabadamente las mandas constitucionales aludidas, garantizando de manera integral ­a través del organismo demandado­ la efectiva tutela y pleno ejercicio de los derechos en juego”; y  que “Ello conduce, en el caso, a rechazar cualquier interpretación restrictiva que vacíe de contenido mínimo a dicho plexo normativo y ponga en grave riesgo la continuidad del tratamiento pretendido, en desmedro de la salud de la persona con discapacidad.” (S.C.B.A., LP A 73575, RSD­80­16, S 04/05/2016)

En el caso de autos, juzgo que más allá del informe brindado por la accionada a fs. 87/94, del cual consta que I.O.M.A. habría autorizado las presentaciones solicitadas por la parte actora con  una cobertura del 100%; lo cierto es que la parte actora ha manifestado que la misma no se ha completado ya que falta cumplir con los siguientes insumos: 1) Reposera de Baño Pediátrico con Elevador, 2) Tabla Prono Supino para Bipedestación y 3) Ortesis Estabilizadora de Presión de Entrada tipo SPIO con Calza con Estabilizador en X de Polipropileno.­

Así las cosas, las máximas de la experiencia y el sentido común me indican que efectivamente ha existido una denegación unilateral o al menos una deficiencia en el cumplimiento en la entrega de los elementos indispensables para la patología de la menor, toda vez  que la entrega parcial de insumos no cubre las necesidades que su afección requiere. Es un hecho notorio que nadie inicia acciones judiciales "por el mero placer de litigar" (eligiendo así el camino más "tortuoso" para satisfacer su necesidad); en consecuencia, desde mi óptica, se ha configurado la omisión lesiva que constituye el presupuesto fáctico del amparo.­

Al respecto, debo destacar que si bien el Instituto demandado ha contestado y considerado que con los insumos brindados ­detallados en su informe­ había cumplido en un 100% la cobertura de la afiliada; y sin perjuicio de que la parte actora no solicito una medida cautelar tendiente a que se cumpla inmediatamente con la entrega de los mismos, lo cual hubiese podido acelerar la satisfacción de sus necesidades, lo cierto es que a partir del amparo hubo una entrega parcial, aunque a la fecha no hay constancia de recepción de los elementos que la afección de la menor requiere, señalados en la última audiencia celebrada. Es decir, no se ha dado respuesta a la fecha, pese al tiempo transcurrido y el inicio de la presente acción, de la cobertura integral efectiva indispensable.­

Tal panorama fáctico ­jurídico, me permite concluir que existe por parte de la accionada una omisión ilegítima en el ejercicio de función administrativa vinculada con el deber de promover y prestar asistencia médica integral a las personas discapacitadas afiliadas al mismo, con vistas a su rehabilitación. Por ende, tal proceder amerita ser considerado como una violación patente del mentado derecho a la salud.­

Ello, toda vez que el derecho a la vida y su implícito derecho a la salud no admiten válidamente dilaciones que se generen en cuestiones de índole administrativa sino que, por el contrario, demandan un proceder estatal diligente y eficaz en pos de su permanente tutela.­

Tercero: Atento las conclusiones arribadas “ut­supra” y de conformidad con lo prescripto por el artículo 19 de la Ley 13.928 (Texto según Ley 14.192), las costas de la presente acción deberán ser soportadas por la demandada vencida.­

Por todo lo expuesto, citas legales y jurisprudenciales, y lo normado por los arts. 20 de la Constitución de la Pcia. De Bs. As., 13 y 14 de la Ley 13.928 y 163 del C.P.C.C., dicto la siguiente S E N T E N C I A: Primero: Hacer lugar a la acción de amparo promovida por Paula Alejandra Caruso en representación de su hija menor ..., contra Instituto de Obra Medico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A), debiendo la demandada entregar a la actora, dentro de los 5 días de quedar firme la presente los siguientes insumos: 1) Reposera de Baño Pediátrico con Elevador, 2) Tabla Prono Supino para Bipedestación y 3) Ortesis Estabilizadora de Presión de Entrada tipo SPIO con Calza con Estabilizador en X de Polipropileno.­ Segundo: Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (art. 19 de la Ley 13.928, Texto según Ley 14.192).­ Cuarto: REGISTRESE, NOTIFIQUESE por Secretaría en formato papel (arts. 135 inc. 12, 137, 143 y 483 del
C.P.C.C. y 1 del Ac. 3845/17 de la S.C.B.A.). Oportunamente ARCHIVESE (art. 82 del Ac. 3397/08 de la S.C.B.A.).­

DR. RODRIGO SUAREZ DELLA PORTA JUEZ

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